Por Jordi Bou.- Declara el Tribunal Supremo que se produce una cesión de fuerza de trabajo cuando ésta no está integrada en el ciclo productivo de quien la cede, aunque obtiene un lucro de ella. Por ello, pese a las garantías y precauciones que respecto a la cesión contempla el Estatuto de los Trabajadores (ET), "probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación".

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, rec. 3861/2016, declara la existencia de cesión ilegal entre contratista y subcontratista. Sin duda el fallo no se trata de un cambio de criterio, pero sí de una vuelta de tuerca más, tanto al fenómeno de la interposición como el de la intermediación.

Declara el Tribunal que se produce una cesión de fuerza de trabajo cuando ésta no está integrada en el ciclo productivo de quien la cede, aunque obtiene un lucro de ella. Por ello, pese a las garantías y precauciones que respecto a la cesión contempla el Estatuto de los Trabajadores (ET), -señala el Tribunal- "probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación".

El  art. 43 ET, que regula la cesión ilegal, prohíbe "la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa", autorizando dicha conducta "solo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan". Se entiende que se produce la conducta ilícita cuando "el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El precepto no impide la contratación externa, esto es una descentralización productiva, pero sí se establecen límites legales e interpretativos para evitar que puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. En tal sentido, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista si éste "se limita a suministrar la mano de obra sin poner elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (STS 12/12/97 -rcud 3153/96) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal".

En el caso que ahora nos ocupa, en el que la Empresa A inició relaciones comerciales con la Empresa B en el año 1998, siendo “A” la transportista de los productos fabricados por “B” (gases) a clientes de “B”, utilizando semirremolques cisterna propiedad de “B”. Además, la mayoría de los trabajadores de “A” (conductores y administrativos) prestan sus servicios en el centro de trabajo de “B”, sin que “A” asuma gasto alguno por dicha utilización.

La empresa “B” facilitaba a los conductores de “A” las PDAs donde a través de terminales situadas en los centros de trabajo de “B” se cargaban directamente las rutas sin pasar por los administrativos de “A”. También facilitaba a los administrativos un portátil. Además, “B” entregaba a los conductores un "manual de conductor" junto a abundantes indicaciones de seguridad.

Considera el Tribunal como elementos adicionales para declarar la existencia de cesión ilegal:

-El único cliente de “A” era “B”.
-En las condiciones de transporte se aplicaba el sistema "open books", esto es, que “B” asumía todos los gastos del transporte, servicios, administración y cualquier otro que pueda ser cargado y “A” obtenía un margen de beneficios fijos del 3,5%.
-Los semirremolques y cisternas son propiedad de “B” y las cabezas tractoras de “A”. Pero estas últimas se han arrendado durante cuatro años (duración prevista del contrato).

Es cierto que hay otros indicios (recogidos en el voto particular de la sentencia) que podrían cuestionar la existencia de dicha cesión ilegal. No obstante, a criterio de la Sala, las "anteriores circunstancias revelan que los medios materiales imprescindibles para llevar a cabo la actividad de la empresa 'A' son propiedad de 'B' ya que 'A' únicamente aporta las cabezas tractoras, que han sido adquiridas mediante la modalidad de arrendamiento financiero, por un plazo de cuatro años - duración prevista del contrato entre ambas mercantiles- siendo las instalaciones, cisternas, ordenadores y PDAS propiedad de 'B" y que conducen a declarar conforme ha existido una cesión ilegal de trabajadores.